袁博
孟爱华
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门诊问题
山寨明星行为有哪些法律风险?
门诊专家
上海市第二中级人民法院法官 袁博
北京德和衡律师事务所律师 孟爱华
专家观点
◇如果仿冒者本身和明星长得并不像,为牟利目的通过各种技术手段假冒明星,恶意“人为再现”明星形象,就可能涉嫌侵犯明星的肖像权;如果仿冒者本身和明星长相酷肖,则不构成对明星肖像权的侵犯。
◇山寨明星在仿冒中还有贬损明星形象等其他侵权行为的,则可能侵犯明星的其他权益,如名誉权等。
◇组织经营山寨明星模仿秀,故意利用山寨明星模仿明星腔调、神态、着装等元素,误导观众以为该表演者即是相关明星,由此赢得竞争优势时,很容易引发不正当竞争风险。
随着各类模仿秀的火热,山寨明星冒充本尊挣钱的事例已屡见不鲜。据2017年6月1日《北京青年报》报道,在苏州举办的一场商业活动中,一名山寨明星“月光伍佰”假冒伍佰出席表演。在此次冒充伍佰的事件中,现场主持人直接以“我们的摇滚教父、词曲创作人、音乐人、演员、摄影家,我们的伍佰老师”介绍山寨版“月光伍佰”出场。而“月光伍佰”出场后也没有澄清身份,反而继续假冒伍佰进行表演。活动视频在网上转发后被伍佰的歌迷识破,纷纷发言谴责。而2017年6月6日《北京商报》也报道,从最初的单打独斗,到如今抱团取暖,一条寄生于明星光环下的山寨演出市场产业链正在日趋成熟。报道称,因动辄百万元的出场费让许多二三线城市的演出商乃至品牌商望而却步。于是从2006年起,几位多年从事演艺工作的人在江西建立了专门的中国山寨明星艺术团,承接各种商业演出、演唱会、品牌代言、电视栏目演出等,已有600余名山寨明星演员。那么,山寨明星模仿秀侵权吗?如果侵权,侵犯了明星的何种法律权益?记者采访了上海市第二中级人民法院法官袁博与北京德和衡律师事务所律师孟爱华。
山寨明星模仿秀为何越演越烈
山寨明星模仿秀为何如此火爆?袁博认为,这主要是为了降低广告成本。在各种广告中,我们经常可以看到诸多大牌明星。但是,明星的出场费常常过于昂贵。那么,如何能够在取得明星效应的同时又大大减少广告成本?一些商家想到了一个“两全其美”的方法,即聘用一个酷似名人的普通人来参加广告拍摄,在出现相关画面时,通过各种细节(如腔调、神态、着装等)模仿明星,但为了规避法律风险,不在屏幕上或者台词上明确出现该明星的名字,而是通过暗示来误导观众。
山寨明星模仿秀是否侵犯明星肖像权
针对有人提出山寨明星模仿秀是否会侵犯明星本人的肖像权问题,袁博表示,就山寨明星的行为是否侵犯明星的肖像权,要区分情况进行讨论。所谓肖像权,是指自然人专有的对于通过绘画、照相、雕塑、录像、影视等形式在物质载体上再现自己外貌形象的人格权。肖像权尽管是自然人的人格权,但必须注意肖像权保护的是基于自己影像的被“人为再现”的权利。因此,如果仿冒者本身和明星长得并不像,为了牟利目的而通过各种技术手段假冒明星,恶意“人为再现”明星形象,就可能涉嫌侵犯明星的肖像权。如果仿冒者本身和明星长相酷肖,则不构成对明星肖像权的侵犯,这就如同没有哪个名人可以禁止他人和自己取相同的姓名一样,同样没有哪个名人可以限制他人的肖像与自己天然近似。“但需要注意的是,如果山寨明星在其仿冒行为中还有贬损明星形象等其他侵权行为,则可能侵犯明星除肖像权以外的其他权益,如名誉权。名誉权是指自然人就其特定的品行、成就和信用等社会评价不受歪曲、损害的权利。因此,如果山寨明星在仿冒活动中因其行为不当造成了不明真相的公众对相关明星社会评价的明显降低,则山寨明星就涉嫌侵害相关明星的名誉权。”袁博补充说。
如何评价组织山寨明星模仿秀的经营活动
孟爱华认为,组织经营山寨明星模仿秀,可能违反我国反不正当竞争法。反不正当竞争法第2条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”当经营者故意利用山寨明星模仿相关明星腔调、神态、着装等元素,误导观众以为该表演者即是相关明星,进而为其赢得竞争优势时,很容易引发不正当竞争风险。
那么,为了规避这种法律风险,经营者可否提示观众表演者仅是模仿者呢?例如,有的经营者聘用一个酷似刘德华的普通人来参加广告拍摄,在出现相关画面时,通过各种细节模仿名人,但是却搭配这样的台词“我不是刘德华,我是张小华”。这种行为是否合法?
袁博表示,这里涉及一个“比较广告”的问题。所谓“比较广告”,是指使用人在广告中将自己的商品或者服务与知名商品或者服务进行比较。“比较广告”的价值在于,一些知名厂商利用品牌形成的优势获取较高利润,尤其在配件和耗材的价格上赚取不合理的利润,同一行业的竞争者虽然有能力生产物美价廉的替代品,但如果不依靠“比较广告”,就难以使消费者知晓。因此,在美国,为保护消费者的知情权和选择权,允许经营者在特定范围使用“比较广告”。早在1968年,美国第九巡回法庭在一起香水案中就指出,和他人商品做比较时使用他人商标不会引发混淆的,不构成商标侵权。该案中,被告经营香水业务,在广告中称自己的“SecondChance”与世界上最好的香水“Chanel5号”的味道相同,价格只要7美元。但是,必须指出的是,在我国,无论是立法还是司法,目前并未明确认可“比较广告”。实际上,在我国,即使认为“比较广告”在商标意义上不构成侵权,也无法排除商业竞争中的不正当竞争风险。这是因为在广告中未经许可使用他人的商品、商标或知名形象,即使不足以引起相关消费者的混淆,也可能涉嫌构成不正当竞争。例如,在2006年上海市第二中级法院审结的LV公司诉某房地产开发有限公司不正当竞争纠纷一案中,被告在其户外大型广告中间位置设置了一个模特图形,模特手中拎着一个带有LV商标的手提包。法院审理认为,从广告效果来看,虽然模特和手提包占据了广告近三分之一的画面,但另外三分之二的画面几乎布满了广告语,蓝紫色背景上的白色汉字明显、直观地标明该广告对应的商品是楼盘,消费者不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆,因此,被告在商标法意义上不构成侵权。但是,被告明知LV手提包具有较高知名度,还在巨幅广告中以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的LV手提包,进而通过LV手提包的知名度来提升其广告楼盘的品位,系故意利用原告通过长期经营才获得的商誉资源,不劳而获地获取比其他竞争者更有利的优势地位,因此构成不正当竞争。
“实际上,无论广告制作者多么聪明,只要不正当地利用了某个明星在观众心目中的知名度或者影响力,就可能涉嫌侵权或者构成不正当竞争,甚至既涉嫌侵权又构成不正当竞争。例如,在动漫游戏领域中有一种常见的现象,即游戏开发商为了吸引玩家,常常将游戏主角3D造型设计成酷似某个明星的形象,显然,这种行为如果未经相关明星许可,就涉嫌侵犯相关明星的肖像权,同时又构成不正当竞争行为。”孟爱华补充说。
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